Tipo básico. Tipos agravados. Otras conductas. Requisitos y problemas concursales.

El delito de acoso sexual fue introducido en el Código Penal de 1995 y fue objeto de reforma por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, que dio una nueva redacción al art. 184 Capítulo III del Título VIII del Libro II.

El acoso sexual (o acosamiento) consiste en la acción de «perseguir sin tregua» a alguien para que acceda a la solicitud sexual del demandante, lo que entraña elementos coactivos de carácter psíquico, aunque generalmente, además, va acompañado de advertencias, explícitas o no, de privar, a partir de un futuro más o menos próximo, al sujeto pasivo, de ciertas expectativas (promoción, éxito en estudios, etc.) que dependen, orgánica o funcionalmente, del acosador, o de amenazas con las mismas características, de infligir un mal relacionado con los mismos ámbitos de «poder».

El tipo básico de delito de acoso sexual viene recogido en el art. 184.1 del Código Penal y consiste en solicitar favores de naturaleza sexual concurriendo las circunstancias que detalla el precepto.

En el art. 184.2 se contempla un supuesto agravado cuando exista abuso de superioridad o el anuncio de causar a la víctima un mal relacionado con sus legítimas expectativas.

Y, por último, el art. 184.3 recoge un tipo especialmente agravado, en atención a la edad, enfermedad o situación de la víctima.

De manera salpicada en relación con el delito de acoso sexual encontramos además en el Código Penal algunas figuras específicas atendiendo a la condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo y también con respecto a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias o de Centros de protección o de corrección de menores.

Así en primer lugar, el art. 443 castiga a la «autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.

El art. 443.2 sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años, al «funcionario de Instituciones Penitenciarias o de Centros de protección o corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su guarda».

Y el art. 443.3 señala las mismas penas «cuando la persona solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, de persona que tuviere bajo su guarda». Incurrirá, asimismo, en estas penas «cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligado a ésta de forma estable por análoga relación de afectividad».

Sujeto activo y pasivo pueden ser indistintamente un hombre o una mujer, pues el precepto no hace distinción alguna.

El tipo exige los siguientes requisitos:

1.º Que se soliciten favores de naturaleza sexual.

Este requisito que queda cumplido cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presenta seria e inequívocamente, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, cuando dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2000).

Los favores sexuales pueden solicitarse tanto para el sujeto activo como para un tercero, siendo indiferente que dichos favores se hayan obtenido o no, por lo que nos encontramos ante un delito de simple actividad.

Si el tercero conoce la petición y hubo acuerdo entre ambos, los dos son coautores, siendo también posible la inducción y la cooperación necesaria.

Si no se demuestra que el tercero ha actuado en connivencia con el solicitante, entendemos que su conducta es atípica.

2.º Además, es necesario que entre la víctima y el solicitante medie o exista una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual.

El precepto exige que se trate de relaciones de la naturaleza que se indican continuadas o habituales, con lo que estarían excluidas del precepto aquellas que se produzcan como consecuencia de relaciones esporádicas.

3.º En tercer lugar, se exige que dicho comportamiento provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, incómoda y vergonzosa.

El delito se consuma con la simple solicitud de favores sexuales, sin que el tipo exija la realización de acto alguno, por lo que resulta difícil admitir la tentativa.

El art. 184.2 agrava la pena si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

Lógicamente, esta situación de superioridad ha de tener la suficiente entidad como para vencer la resistencia de la víctima y que ésta conceda los favores sexuales solicitados. Se exige, además, el empleo de intimidación psíquica suficiente que le otorga al sujeto pasivo esa situación de superioridad frente a la víctima, y emplearla con los solos propósitos de obtener favores sexuales.

De otro lado, también se agrava la pena si se intimida o amenaza a la víctima con malograr sus legítimas expectativas en el ámbito de la relación laboral, docente o jerárquica, intimidación o amenaza que puede ser expresa o tácita. Esta última puede plantear dificultades prácticas, porque la conducta tácita es aquella conducta silenciosa y que se expresa encubiertamente mediante otras conductas, y si el interlocutor no es extremadamente hábil, puede dar lugar a malentendidos, a incorrectas interpretaciones acerca de cuál era la auténtica intención o voluntad del agente.

Al realizarse la solicitud del favor sexual, el agente debe anunciar, en clara actitud de coacción, a la víctima que de no acceder al favor sexual solicitado, le sobrevendría un mal que ha de estar relacionado con las legítimas expectativas que la víctima puede tener en el ámbito de relación de dependencia que tiene con el agente o con aquella tercera persona en cuyo favor actúa aquél

Dado que la petición de favores sexuales ha de ir acompañada del anuncio de causar al sujeto pasivo un mal relacionado con las legítimas expectativas que se tengan en el ámbito de la relación laboral, docente, etc., no encajarán aquí los supuestos en los que haya cesado la relación de dependencia o cuando el mal con el que se conmina nada tenga que ver con las expectativas de la referida relación.

La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a conocimiento de la víctima la petición sexual bajo el anuncio del mal relacionado con las legítimas expectativas de la misma.

En cuanto a los problemas concursales, cabe señalar que:

• Con las amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito, se produce un concurso de leyes que debe resolverse por el principio de especialidad, a favor del acoso sexual que tiene menor pena que las amenazas del art. [[idrelit:4355]]171[[/idrelit:4355]] CP.
• Respecto de los delitos de abuso por solicitud de los funcionarios públicos, juega el principio de alternancia y debe aplicarse el art. [[idrelit:4351]]443[[/idrelit:4351]] CP al tener mayor sanción.
• Si a consecuencia del acoso, la víctima accede al favor sexual demandado, existe un concurso que debe reconducirse a la apreciación de los abusos sexuales con prevalecimiento de los art. 181.3 o 182 y el acoso sexual.