Abusos y agresiones sexuales a menores (art. 182, 183, 183 bis CP, 183 ter y 183 quárter)

La reforma del 2015 extiende la protección al elevar la edad de amparo de los trece a los dieciséis años. En el presente estudio se aborda el análisis de las novedades introducidas en el Capítulo II bis “De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, en el conocido como delito de child grooming o acercamiento tecnológico a los menores de dieciséis años con fines sexuales y el sexting o embaucamiento para el intercambio de contenidos pornográficos de menores con un menor de dieciséis años del art. 183 ter CP.

Las novedades en esta materia son consecuencia de la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se pone de manifiesto que “los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, indicando que este tipo de conductas “exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno”. Por todo ello, dicha Directiva debe complementarse con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas  (que se desarrolla en otra parte del artículo), ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual.

Se debe indicar en este punto, que el art. 8.1 de la Directiva determina que “quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, (“infracciones relacionadas con los abusos sexuales”) será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos.”

Como consecuencia de esta previsión, efectivamente el art. 183 quater establece que cuando un menor de dieciséis años preste libremente su consentimiento, el autor quedará exento de responsabilidad, siempre que sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo, evitándose así, de manera acertada, criminalizar relaciones sexuales entre menores que se encuentren en una situación y madurez personal similar

Abusos y agresiones sexuales a menores (arts. 182, 183, 183 bis CP, 183 ter y 183 quáter CP)

Art. 182CP: “1. El que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”.

El art. 182.1 recoge 1:

– el abuso sexual fraudulento. El engaño típico es aquel que lleva al sujeto pasivo a aceptar actos de carácter sexual que no hubiera aceptado sin mediar aquel.

– El abuso sexual con prevalencia de posición (posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima).

Art. [[idrelit:4348]]183[[/idrelit:4348]] CP:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compelierea un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 
5. a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
6. b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
7. c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
8. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
9. e) Cuando el culpable hubierepuesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
10. f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicarea la realización de tales actividades. 
11. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de éstao funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”. 

El art. 183.1CP sustituye la expresión “actos que atenten contra la indemnidad sexual” por “actos de carácter sexual”, cuestión que no tiene relevancia alguna en cuanto al ámbito de la conducta típica. 

Por “acto de carácter sexual” se incluyen todas aquellas acciones idóneas para excitar o satisfacer el apetito venéreo y que por su entidad y gravedad representan un ataque al bien jurídico protegido-esto es, la libertad sexual-. 

En el tipo de agresión sexual del art. 183.2CP se incluye, expresamente, la   conducta de compeler a un menor de 16 años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o realizarlos sobre sí mismo. 

En cuanto a las agravantes específicas del art. 183.4CP, en la circunstancia prevista en la letra e) (“cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima”), se incluye el peligro a la salud de la víctima y tanto si éste o el peligro a la vida, se hubiese producido por dolo o imprudencia grave.

Art. 183 bis CP: “El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años”.

Esta figura viene a ser el sustituto del anterior delito de corrupción de menores del anterior 189.4CP (“El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”).

El bien jurídico consiste en el adecuado proceso de formación y socialización del menor o incapaz. Con la redacción de este nuevo tipo penal se elimina la referencia a que el comportamiento de naturaleza sexual perjudicara la evolución o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz (elemento típico de imposible prueba).

También desaparece la referencia al incapaz, lógico teniendo en cuenta que este tipo se inserta en el capítulo dedicado a los menores de 16 años.

 Las conductas típicas del art. 183 bis CP son las siguientes:

 – determinar a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual

– hacer presenciar a un menor de 16 años actos de carácter sexual

– hacer presenciar a un menor de 16 años abusos sexuales

 Art. 183 ter CP:

1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contactecon un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”.

El art. 183 ter castiga dos conductas diversas (el grooming, apartado 1, y el ambaucamiento de menores y sexting, apartado 2) , que tienen en común la existencia de un contacto con un menor de dieciséis años, un uso de las técnicas de la información y la comunicación y una finalidad sexual. 

La primera de las conductas típicas ya existía en el Código penal y el legislador se limita a hacer algunos cambios. El apartado segundo es enteramente nuevo. El sujeto activo debe tener el propósito de utilización del menor para la producción de pornografía infantil: para obtener imágenes o material pornográfico en las que se represente al menor. El comportamiento tipificado se sitúa en el momento previo a la ejecución del delito planeado por el autor, que es el de producción de pornografía infantil. Caso de que se haya ido más allá en la realización y se haya obtenido el material pornográfico o las imágenes pornográficas en las que aparezca el menor, se consumaría el delito de producción de pornografía infantil del art. 189 , quedando absorbido el delito del 183 ter.2 por el delito principal.

El art. 183 ter apartado primero (delito de groming) se corresponde con el anterior 183 bis, con dos novedades:

– la edad asciende a menor de 16 años (antes: menor de 13 años).

– La finalidad del autor ha de ser cometer un delito de los arts. 183 o 189 (antes: mención genérica a cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189).

Embaucamiento de menores y sexting (183.2 ter) El art. 183 ter apartado segundo, supone la introducción en el Código penal de una conducta relacionada con menores, sexo e internet, esto es, el sexting. 

El sexting es un neologismo que se deriva de la hibridación entre las palabras inglesas “sex” y “texting” , esto es, envío de mensajes y fotografías propias de contenido sexual a terceras personas por parte de menores.

Este delito consiste en:

– contacto con un menor de 16 años a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación.

– Realización de actos materialmente tendentes a embaucarle (actos dirigidos a un aprovechamiento de la inexperiencia sexual del menor).

No entrará dentro de la conducta típica de este precepto, cuando sea el propio menor quien, de motu propio, envíe el material visual.

– Finalidad de que el menor contactado le envíe o muestre imágenes de pornografía de menores.

En cuanto al bien jurídico protegido, se trata de un delito de peligro que protege la esfera sexual de los menores de edad que no han alcanzado los 16 años, con la finalidad de garantizar su bienestar psíquico, desarrollo, proceso de formación y socialización en el ámbito sexual.

Hay autores que entienden que la conducta típica descrita en este delito ya era punible como tentativa del art. 189 CP.

El consentimiento del menor de dieciséis años como causa de exclusión de la responsabilidad penal por delitos sexuales (art. 183 quáter CP).

Art. 183 quáter CP: “El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la

responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

La elevación de la edad mínima necesaria para poder consentir válidamente actos sexuales a los 16 años plantea el problema que los adolescentes por debajo de esa edad se interrelacionan sexualmente. Para evitar las distorsiones que esta  elevación de la edad supone: como la posibilidad de imputar a los menores por abusos sexuales recíprocos, y el problema de coherencia con el ordenamiento jurídico (excepcionalmente es posible contraer matrimonio a los 14 años: art. 48 código civil) es por lo que el legislador incorpora el art, 183 quáter.

El objetivo es no penalizar a los menores que tienen relaciones sexuales entre sí.